一、现行法律中的隐性权属概念
现行《互联网广告管理暂行办法》中，第三条规定：本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。此条隐含着广告主对商业广告内容具有“所有权”。第十条第三款：广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。此款隐含着广告主对广告介质具有“所有权”并承担相应责任，或者广告主与广告经营者、发布者之间具有“代理权”关系，各方各自或者共同承担违法法律责任。第四款：互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告，修改广告内容时，应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。此款隐含着广告主与广告经营者、发布者之间所具有的“代理权”关系。
二、依托科学技术概念立法的缺失
互联网广告有其技术规范，依据技术规范决定了相关主体的角色，比如DSP、SSP、ADExchange、CPD。但是，如果作为规范互联网广告的法规仅仅或者过多依据互联网技术协议与规范来判定主体之间的关系，必然造成监管方在互联网商业广告活动法律责任追溯中，进入一个科技范畴而非法律范畴，而这个科技范畴往往不是监管方所熟知的，极大可能造成法律责任的追究由科技规范的制定者所决定。同时，互联网技术在不断发展和变化，而法规不可能伴随一项技术的发展变化而随时修订。因此，此类法规规范中对于各方主体的责任与义务认定就不能仅仅或者过多依赖于互联网技术规范定义，而是需要进一步的完善。
三、法律权属对于互联网广告责任归属的重要意义
通过对现行《互联网广告管理暂行办法》分析，可以看出，其中已经蕴含着权属关系，但是不明确、不清晰。因此，建议在新办法修订中，应当着重考虑引入法律权属概念，来理清互联网广告法律责任归属。这比过多依托于互联网技术协议、定义要更加符合立法规则与法理原则。再有，指导法律立法原则的是辩证法和逻辑学，而不是自然科学。自然科学只是立法原则所要面对的社会现状，要解决立法问题，更多需要像马克思自然辩证法的思维，因为自然辩证法适用于人学，不适用于自然科学。人学事关社会关系调整、社会核心价值观。而社会经济行为既包括经济利益关系，更包括人与人之间的关系，它在一部法律当中占有极其中重要的位置，是一部法律的核心和目的。人学关于人学的人性善恶争论，在中国延续了两千多年，孟子主张性善，荀子主张性恶，告子主张性无善不善说，世硕主张性善恶混说，王充主张性三品说，韩非子主张刑名法术。这些理论都是法律立法的基础学说，因为人学事关社会关系的基础和道德伦理，法律就是社会关系和社会道德伦理的集中反映，而自然科学是不考虑社会关系与社会伦理的。
四、如何借鉴法律权属概念规范互联网广告主体责任
1、我们要分析法律责任与义务的承担应当以什么为基准呢？法律责任分为：刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任、经济法律责任、违宪法律责任。追究法律责任的原则包括：个人负责，不株连原则；重在教育原则；依法追究法律责任原则。一是，法律责任首先表示一种因违反法律上的义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提的。二是，法律责任还表示为一种责任方式，即承担不利后果。三是，法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系。四是，法律责任的追究是由国家强制力实施或者潜在保证的。
2、既然法律责任的承担是基于法律义务的存在为前提，那就再来看看法律义务存在的前提又是什么呢？我们以互联网商业广告各主体法律义务来分析，如果法律要规定互联网商业广告各主体所应承担的义务，势必要将各方对承担法律义务的相对“物”作为参考。因为，只有各方对这个“物”有所有权或者控制权，才能承担因此“物”相关联法律行为的法律义务。
3、如何将此“物”与法律义务关联起来呢？这让笔者首先想到了“物”权、代理与法律关系。物权就是《物权法》，代理就是《民法总则》，当事人法律关系就是《合同法》。
4、一是，在《民法总则》第一百一十四条规定：民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。第一百一十五条规定：物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。《物权法》第二条、第八条也规定相同内容。本条赋予了其他法律对特定形式物权的认定。互联网广告是基于互联网形态发布的一种线上广告，其属于广告主所有并为广告主带来经济利益，产生加载于商品的剩余价值，其理应可以作为“物”来定义并由此产生“物权”。
二是，《民法总则》第一百一十六条规定：物权的种类和内容，由法律规定。第一百二十三条规定：民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品。《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。就此笔者认为，互联网商业广告也应属于作品的形式之一，而受法律保护的作品也是形成“物权”的基础要件之一。
三是，《民法总则》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。本条再次确定了，互联网广告不论作为数据还是作品，都可以具有“物权”所应当具有的财产权。
四是，《民法总则》第一百三十条规定：民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。依照本条，广告主对于具有“物权”属性的网络虚拟财产，具有所有权、控制权。
五是，《民法总则》第一百三十一条规定：民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。本条规定了广告主对于具有“物权”属性的网络虚拟财产，不仅享有所有权、控制权，还具有将所有权、控制权让他人代理的权力。
六是，代理。《民法总则》第一百六十一条规定民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。这是指广告主委托广告经营者、发布者设计、制作、发布商业广告的民事法律关系。但是，代理的具体业务是民事行为的商业广告活动中的设计、制作、代理、发布行为涉及的商业广告内容。
五、借鉴“物权”在辨析互联网广告责任中的意义何在
通过上面对于互联网广告“物权”属性的分析，笔者尝试得出一种论断，“物权”——》所有权、控制权——》代理权——》互联网广告法律责任与义务。也就是说，互联网广告主、广告经营者、广告发布者应当以其对互联网广告内容的“所有权”、“控制权”及代理权来承担相应的法律责任。通过“物权”决定法律责任与义务，既符合法理原则，也符合社会现状，更是合理性原则的彰显。
转载请注明：http://www.0431gb208.com/sjszlfa/7719.html
