文
M-System公司代理律师DarrenOlivier、IanLearmonth
来源
AdamsAdams
翻译
林佩
本案中，原告科克伦钢铁制品公司请求法院禁止被告M-Systems公司将原告的品牌名称“CLEARVU”竞拍为其谷歌广告关键字。该案中，原告并未将“CLEARVU”注册成为商标，因此依不正当竞争法提起诉讼。具体而言，原告指控被告构成仿冒以及一种新型的不正当竞争行为——借用。
尼斯尔科大法官在年10月29日作出了判决。此案准许上诉，但至今仍没有当事人提起上诉申请。
谷歌广告关键字与被告的行为
谷歌广告关键字是搜索服务提供商谷歌提供的一项服务。在该服务中，实质上每个人都可以竞拍若干关键字，以增加其自身链接出现在搜索结果广告位的可能性。这种竞拍形成了“每点击付费”方式（即按每一次链接被点击时向竞标者收取费用）。链接是否被显示将通过竞拍的排名来确定。这个排名由投标价格以及许多因素包括该链接网站的质量，以及消费者访问该站点的频率等来确定。
本案原告基于两个诉由提起诉讼。第一点，也即本判决的核心问题，涉及对“CLEARVU”关键字竞拍的行为。该关键字生成了一个包含被告网站链接的广告。广告的文字本身并没有使用“CLEARVU”这一商标。
原告的第二个诉由同样涉及关键词广告，该广告中确实出现了“CLEARVU”这一字眼。不过，该诉由并未被考虑。基于许多原因，该行为的证据没有被采纳。
法院判决
法院考虑了普通法是否应承认“利用”行为以及申请人是否已对要构成假冒所必要的混淆后果或欺骗行为完成举证。由于这些问题回答的结果不令人信服，法院最终拒绝对原告是否已经建立起在“CLEARVU”标志上的声誉作出认定。
借用和淡化行为
搭便车行为作为诉由在理论上得到了冯·希尔登和尼特林格等学者的支持。根据定义，当“一个企业，为了宣传其能力并推广其美誉，采用另一企业的广告标志”时，就构成此类不正当竞争行为。这一行为与假冒行为之间的有实质重叠，但借用行为，由于不需达到混淆后果，并不在此行为范围之内。因此，此类行为包括淡化和不当利用广告价值等其他行为。
在考虑是否利用普通法规制此类行为时，法院指出，根据南非法律，专有权利须由法律明确规定，因此使用他人标记未达到混淆程度的，一般是不被禁止的。法院特别指出，尽管不正当竞争的类型广泛，但并不意味着为意图获得救济的当事人不需要举证证明仿冒的发生。
法院认为，原告提出的借用行为理论并未被本法院认可，而且事实上，尽管实践中运用了这一理论，但很多遭到了批判，事实上这一理论已经被拒绝适用（尽管表述上会有所不同）。
法院还指出，仿冒制度（以及一般意义上的普通法）是为了保护商誉而不是商标本身。在此基础上，法院进一步认为，假冒及其他普通法的救济，并不提供防止淡化的保护。判决指出，这种保护是根据年商标法被确立的。
法院广泛地援引了涉及谷歌广告搜索（GoogleAdwords）的许多涉外案件。其中特别提到了城际集团有限公司诉Nakedbus有限公司，谷歌（法国）诉路易威登·马利蒂，国际花商联盟公司诉马莎百货公司，露诗化妆品公司诉亚马逊（英国）公司等案件。
法院指出，这些案件并没有提供先例证明使用别的公司的商标作为搜索关键字应被禁止，或者依据一般规则判断，是可能导致混淆的；相反，它们证明了这种行为是合法的，除非当事人证明存在混淆的可能性，且这种可能性将损害商标充当商品标志的能力。法院同时指出，混淆的可能性必须依据案件的具体事实进行判断。
法院确认了对涉外案件如何判断混淆，即如果依据广告的文字，一个信息足够灵通的网民也无法确定商品广告是源自其品牌所有者，还是它的竞争对手，在这种情况下，才构成导致混淆的可能性。法院也注意到，涉外案件的趋势是，当广告链接中的广告内容推广的是替代商品而非仿冒品时，这一行为通常被认定为公平竞争。法院指出网，网民已经习惯了网络广告，以及通过网络广告过滤搜索结果。
尼斯尔科大法官最终得出结论，接收被告广告的消费者是极不可能被混淆或被欺骗，并由此认为广告中所指商品来自于原告的，特别是多个供应商的网址都会在搜索结果中呈现时消费者更不可能造成混淆。法院特别指出，在本案中被告广告的文本并没有利用有关商标的情况下，消费者更加不可能产生任何混淆。
因此，法院驳回被告依据假冒提出的损害赔偿诉请。法院的确注意到，本案是在缺乏注册商标的情况下进行起诉的，这与大多数涉外案件不同。但是，法院指出，即便是基于注册商标提起诉讼，原告的主张也只有在能够证明混淆性的情况下才可能成立。本判决中不应该被解读为限制当事人依据商标法第34（1）(c）条根据淡化或者不正当竞争规则提起诉讼，而是对第34（1）（a）及（b）条规定的直接侵权构成要件的解读。
结论
此判决提醒我们，要清晰地知道对竞争对手的商标进行关键字竞拍相关做法的法律后果。本案确认了此种行为应遵循商标法对于假冒行为和商标侵权的一般规定，其核心在于是否存在产生混淆的可能性。它也确立了存在或不存在混淆可能性，必须对广告本身以及广告所宣传的商品本身（依据视具体情况而定）进行评估的规定，而广告本身是否由所竞拍、使用的关键字生成并不会影响评定结果。
这就是说，商家可以竞拍竞争对手的商标作为关键字，但前提是要谨慎确保这些广告是明确的、不会产生混淆的，或不会造成对注册商标的广告价值不正当利用的。同时，商家也需要调整他们的营销和品牌保护策略，以确保自己足以应付这种做法给自己的品牌和市场份额带来的风险。
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