《互联网广告经管暂行法子》(下称《法子》)出台以后,合肥市商场囚系局根据新改正《广告法》查处一同数额较大的网络调理广告案件。该案是市局经过熟练室电子取证技能与执法相连系实行的宏大推行谋求。由于在该案中广告守法行动、推行操纵的网站前言和搜查引擎都具备多重性和繁杂性,守法行动齐集及竞合状况错综交错,加之互联网广告花费揣度冗杂,在复议历程中也存在较大争议,办案难度看来一斑。也正因如许,执法人员在该案中对互联网广告守法行动的区别和认定、广告花费的锁定及电子证明的稳固实行的有利谋求,都具备重大的理讲代价和推行意义。
案情年4月5日,合肥市商场病院有限公司涉嫌讹诈耗费者的投诉,经核查觉察该公司网站扬言实质涉嫌违犯《广告法》的划定,照章给予挂号观察。经查,当事人存在如下守法行动:一是在8个网站经过文字或图片等气象宣布“-年度合肥时代价竭诚单元”“医保可报销安徽省医保定点单元”“上海慈悲基金会为合肥肛泰授牌”及用图片气象扬言“例病愈患者见证,铸就百姓卓绝口碑”等实质,违犯了《广告法》第四条,第二十八条第一款、第二款第(二)(四)(五)项的划定,构成宣布子虚广告的行动,波及宣布子虚广告推行花费共计为.34元;二是在网站宣布含有“医学界一致公认调节肛裂最好法子”“病院”等实质,违犯《广告法》第九条第(三)项的划定,构成宣布守法广告的行动;三是在网站中扬言“核心邀请现时华夏先进的肛肠外科首创人陆琦为总理调理,奏效后的周总理盼望陆琦能把肛肠的调理方法推行天下”等实质,违犯《广告法》第九条第(二)项的划定,构成宣布守法广告的行动;四是在3个网站宣布含有“完全治愈肛裂”和“手术保障系数高达99.76%”等实质,违犯《广告法》第十六条第一款第(一)、(二)项的划定,构成宣布守法广告的行动,波及宣布守法广告花费为.36元群众币。针对当事人宣布子虚守法广告的行动,合肥市商场囚系局于年1月16日照章下达了行政惩罚决意书,根据《广告法》第五十五条第一款的划定,责令当事人中止宣布广告,在响应领域内消除影响,并处以罚款元;针对当事人宣布“含有绝对化用语”及“以国度陷阱办事人员气象”守法广告的行动,根据《广告法》第五十七条第(一)项的划定,责令当事人中止宣布广告,并处以罚款元;针对当事人宣布含有“示意治愈率或许有用率”守法广告的实质,根据《广告法》第五十八条第一款第(一)项的划定,责令当事人中止宣布广告,在响应领域内消除影响,并处以罚款元;以上共计罚款元。年9月当事人交纳罚款案件闭幕。剖析多个广告守法行动该怎么认定?《行政惩罚法》第二十四条划定,对当事人的统一个守法行动,不得赐与两次以上罚款的行政惩罚,即一事不再罚。值得注视的是,在合用“一事不再罚”轨则以前,应先对“统一守法行动”实行精确认定。在该案中,当事人涉嫌在多个前言宣布多个包括子虚、守法实质的广告,并经过量个搜查引擎实行付费推行,执法人员在对该公司守法行动的数目认定上呈现了分歧,即该公司同时在8个互联网网站宣布雷同广告实质的行动该当认定为一个仍是数个守法行动?在每个网站中宣布不同广告实质的行动该当认定为一个仍是数个守法行动?原工商总局曾在《对于怎么认定广告主及一次与屡屡广告守法行动题目的回答》(工商广字〔〕89号)中精确,“在广告行政执法办事中,对在不同媒体宣布守法实质雷同的广告,或许在统一媒体宣布守法实质不同的广告的行动,均应认定为数个广告守法行动”。只管该文献曾经取消,但其精力和实质已成为执法推行的常例,各执法部门遇有好似状况时也均按此规矩处置。是以,对于行动数目的认定,需求判定宣布媒体或广告的守法实质能否雷同,如有一项不雷同均需将相干行动认定为数个广告守法行动。详细到本案,执法人员首先从当事人在各搜查引擎表明“广告”实行付费推行的链接搜检到其网站(含挪动端),由于当事人的多个网站离别在搜查引擎代劳商处开设了自力广告账户实行经管,是以均应视为独自的互联网媒体。当事人的多个网站在统暂时候段内独自或反复宣布了含有“-年度合肥时代价竭诚单元”“医保可报销安徽省医保定点单元”“上海慈悲基金会为合肥肛泰授牌”等实质的广告,经向各相干部门发函、查证、观察,肯定为子虚广告。针对以上状况,首先多个实质不同的广告在多个网站(媒体)中呈现,当然应认定为数个守法行动。其次对多个实质雷同的子虚广告在多个网站(媒体)中呈现的状况,因各行动的执行及其成就之间不具相相干影响且互相自力,是以固然实质和执行时候上具备统一性,但不能改观其数个互相自力的守法行动的性质,属于数个守法行动的齐集。再次,当事人在统一网站宣布实质不同的子虚广告,固然违犯的都是《广告法》的统一条划定(第二十八条),但由于各子虚广告的实质不同,行政相对人因各个广告获得的守法收益也各不雷同,是以宣布媒体的统一性也不能改观其数个行动的实践,故不能容易将以上状况归于“一个行动”。终究,执法人员按照各式守法行动波及的网站分门别类地梳理出当事人的数个守法本相。守法行动齐集与竞合该怎么肯定?当事人在网站中同时存在宣布多条违犯《广告法》划定实质的行动,如操纵国度前头领人气象、绝对化说话、示意成果及平安性的断言和保证,以及申明治愈率或有用率等实质,那末,数个守法行动的关连是齐集仍是竞合?区别或许认定守法行动齐集的直接准则是看守法行动能否具备自力的王法负担。凭借守法行动与王法负担相对应的轨则,有自力负担的行动都是自力的守法行动。对于具备齐集关连的守法行动,该当离别认定其守法行动性质并肯定其惩罚,熟行政惩罚决意书中也应离别定性、决意惩罚方法和惩罚幅度,而不能做为一种行动含糊处置。守法行动的竞合是统一行动冲撞了两个或两个以上的同类性质王法,构成了不同的王法评估。故而,对于竞合的守法行动,只可究查其一种负担,况且王法一般城市划定处置竞合关连的轨则。该案经合肥市局评审委员会两次商议,并连系讼师意见,在处置历程中离别琢磨了守法行动的齐集与竞合题目,凭借守法行动相对应的王法负担、网站宣布及收费推行状况,对竞合守法行动按照“重责摄取轻责”即“从一重惩罚”的惩罚轨则,对于齐集守法行动则离别独自认定和惩罚,做了如下认定和惩罚:一是针对当事人经过8个网站离别在3个搜查引擎上付费推行的行动,琢磨到子虚广告的性质顽劣,将全数推行的广告花费加合揣度,根据《广告法》第五十五条的划定给予3倍以上罚款。二是对于含有绝对化说话以及原国度头领人气象扬言的广告实质,王法负担是固天命额惩罚,当事人共在4个前言宣布7条守法广告,一个前言宣布多条守法广告或宣布子虚、守法广告且含有以原国度头领人气象扬言的状况,凭借《安徽省工商行政经管陷阱行政惩罚罚款裁量参照实行准则》的划定从重处以70万元罚款。三是针对经过3个前言宣布守法广告的行动,连系该案在处置历程中觉察县区局已挂号观察,市局实行并案处置的状况,本着只管当事人存在多项守法本相,况且都具备自力的王法负担,但也严峻按照了“对统一守法行动不得赐与二次以上罚款的行政惩罚”轨则,琢磨此中两个有推行广告花费的网站曾经按子虚广告“择重”给予惩罚,是以仅对一个未波及子虚广告前言的守法广告实行罚款。付费搜查相干方的负担该怎么认定?《法子》所指的付费搜查广告,是在该搜查引擎效劳商搜查完毕页面中标有“广告”字样的搜查链接索引,该索引实质一般由题目、网页描绘、链接地方(URL地方)、网页快照以及“广告”标帜五个部份构成。此中,题目、网页描绘部份构成付费搜查广告的实践实质,在广告法编制内称之为详细广告实质。《法子》划定,广告主也许经过自设网站或许占有正当操纵权的互联网前言自行宣布广告,也也许委派互联网广告筹备者、广告宣布者宣布广告。本案中当事人在自设网站自行安排、制做、宣布调理技能、调理法子的文字、图片等实质,并经过与付费搜查代劳商签署推行契约及技能效劳协定,在多个网站离别开设付费搜查推行账户对守法网站实行推行,当耗费者点击广告后经过链接投入彀站欣赏便构成广告花费。由因而经过协定代劳的方法实行付费搜查,是以由付费搜查代劳方对互联网广告的主体资历及实质实行稽核,其属于广告的筹备者,由于其对待费搜查广告索引实质中题目、网页描绘中波及的守法实质未实行核查,合肥市局对待费搜查代劳方也赐与了响应处置。守法网络广告花费该怎么肯定?该案中互联网广告花费揣度极端冗杂,熟行政复议中也成为争议的重心。在听证会上,当事人对广告费的揣度方法提议贰言,请求对波及守法实质的广告按照点击量统计,统计完毕根据第三方软件公司的商务通软件统计。但这一请求与跟其合营的引擎推行方按照该链接的点击次数统计计费的方法相悖,当事人按后者支出广告费。凭借《工商总局对于在查处广告守法案件中怎么认定广告筹备者广告费金额的回答意见》,推行中广告花费包括安排、制做及宣布的统统花费。执法人员在该案中严循审慎轨则,只揣度了当事人经过搜查付费的广告费。网络广告电子证明该怎么稳固?在该案的查处历程中,执法人员谋求电子取证技能与执法相连系的推行,构成了有利的执法阅历。一是觉察案源火速固证。网络广告气象各式且变幻无穷,执法人员觉察守法广告该当第暂时候稳固证明,将证明赶快上传存证云等存证配置和末端。假使在户外上传坚苦时,也也许以视频或许图片等方法纪录守法广告实质,防备证明变更或许灭失。值得注视的是,电子证明的相干性尤其重大。网页存证中该当记收用证的全历程,分外要看重挪动端网站(网页)的守法广告电子取证,也许选择录屏的方法。本案中执法人员征服了存证云呈现的无奈对待费搜查完毕实行录屏的坚苦,一方面将涉嫌关键词、点击投入其官方网站及链接搜检到的守法广告实质全程纪录打印,同时实行全程录制固证。因案情繁杂,守法行动时候跨度长,执法人员经过屡屡网页的存证,肯定了其守法行动的期间,为后期的广告花费揣度供给了有力证明。二是现场搜检正当取证。执法人员投入现场后,该当赶快节制涉案电脑并坚持原样,对其电脑的实质及职掌历程实行存证职掌,涉嫌与守法广告安排、制做、宣布相干的文献、材料等均由取证人员制做电子取证纪录,搜检人员制做现场搜检笔录,以保证电子证明的正当性、确实性、相干性与完好性。现场取证时,执法人员按照行政惩罚程序的划定,做到执法全历程留痕和可上溯经管,保证纪录材料正当、有用、齐备、完好。三是数据剖析看重出证。前期当事人拒不协做供给相干证明,执法人员经过取证明验室对现场取证的数据实行深度剖析,在其付费搜查的公司、账户及支出的电子票据等方面深挖细掘,逐渐梳理排查出其与守法行动相相干的广告花费,也进一步稳固了其宣布子虚守法广告的本相。前期在不同期间屡屡存证的子虚广告扬言等守法实质,照章委派庇建中证王法判决核心出具《王法判决意见书》给予稳固,为办案供给了有力支撑。案例点评点评人:上海市商场囚系局广告遍地长应钧本案是典范的互联网广告案件,案件的观察处置涵盖多重广告行动主体,通盘查清全数涉案广告实质和行动,波及行动分类认定、行动竞合或齐集、广告花费揣度、电子证明稳固等一系列互联网广告案件处置的难点题目。这些题目之是以坚苦,是由于广告行动在事实中显露高度繁杂性,建树判定的准则分外难,使得很多办案陷阱在碰到争辩时偶尔构成畏难心绪。本案的办案陷阱勇于迎难而上,在此案中细致分辩,公道剖析,程序适宜,琢磨周密,终究为天下孝敬了一件典范的探求互联网广告案件的案例。点评人:北京市商场囚系局广告处副处长魏琳由于每一个广告行动一般城市波及多个王法主体,在执法历程中,对于各行动主体的认定是案件探求的基本。一般的办案规矩是:对在不同媒体宣布守法实质雷同的广告(广告宣布者不同,广告主雷同),或许在统一媒体宣布守法实质不同的广告(广告宣布者雷同,广告主不同)的行动,均应认定为数个广告守法行动。对当事人的统一个守法行动,不论是冲撞了统一王法的多个法条,仍是不同王法的多项划定,根据行政惩罚法“一事不再罚”的轨则,不得赐与两次以上罚款的行政惩罚。本案在探求历程中按照了这一轨则,在取证固证方面也袭用了科技本领,案件处置谨严周密,堪称典范。本文做家系安徽省合肥市商场囚系局王平安唐小文登载于《商场监视经管》年第5期制做单元:华夏工商出书社典籍刊行部
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